LA INCAPACITACION PARCIAL Y SU IMPORTANCIA

EN LAS PERSONAS CON SINDROME DE DOWN

Miguel Torre y María Victoria Troncoso

Resumen

Ante un hijo con síndrome de Down, los padres prevén y planifican todo lo que puede facilitar su desarrollo personal y su bienestar. Le brindan la mejor educación posible y establecen planes de previsión económica. Pero se plantea también la necesidad de suplir o completar la capacidad de obrar, en sentido jurídico. La declaración de incapacitación es un instrumento legal establecido para proteger a las personas con discapacidad. Consiste en la privación -total o parcial- de la capacidad de obrar de la persona física por sentencia y por las causas determinadas en la ley. Hasta ahora la incapacitación ha sido generalmente total. Los autores explican el proceso de incapacitación, analizan las diferencias entre la total y la parcial, y exponen las razones por las que consideran que la incapacitación parcial se ajusta mejor a la realidad y a las capacidades actuales de muchas personas con síndrome de Down.

Cuando nace un niño con síndrome de Down, el impacto emocional que los padres reciben les impide en esos momentos reflexionar con serenidad, ver el acontecimiento con cierta objetividad, imaginar que su vida puede reorganizarse e incluso mejorar gracias a su hijo, y un largo etcétera de sentimientos y emociones que, aun teniendo mucho en común en todas las familias, se viven de un modo distinto por cada una de ellas.

Uno de esos elementos comunes que se pone ante los ojos de los padres, ya en los primeros momentos, es: "Y cuando nosotros faltemos, ¿qué será de él? ¿de quién dependerá? ¿quién le cuidará?"

Conforme el tiempo pasa, los padres reciben información actualizada, participan en programas de atención temprana y poco a poco, con esfuerzo pero también con serenidad y naturalidad, incorporan a su hijo en la familia compartiendo las actividades normales, las rutinas de cada día y los acontecimientos extraordinarios como uno más del grupo familiar.

Es frecuente que esas preguntas de los primeros momentos vayan olvidándose, para adquirir un tono de auténtica angustia cuando los padres se hacen mayores, o se ponen enfermos, o uno de ellos fallece.

Los padres tenemos la obligación de prever y planificar todo aquello que pueda facilitar a nuestros hijos su desarrollo personal y su bienestar. Entre estas medidas, y dando por supuestos los cuidados físicos, la primera y más importante por su eficacia y duración a lo largo de la vida es la de brindarles la mejor educación posible, gracias a la cual, junto a cuantos conocimientos o formación académica puedan adquirir, alcancen el máximo de autonomía. Pero todo ello sin olvidar en ningún momento que es necesario atender de un modo especial a su personalidad, a su bienestar psíquico y al logro de una relación óptima con los demás, en todos los ambientes en que transcurre su vida.

En segundo lugar, es preciso que hagamos planes de previsión económica que puedan complementar en el futuro los que ellos mismos obtengan por su trabajo o por pensiones públicas de diverso carácter. Cualquiera que sea el lugar en el que vivan, costará mucho dinero que puedan mantener la calidad de vida que tienen mientras viven con sus padres.

Finalmente se plantea la necesidad de suplir o completar la capacidad de obrar, en sentido jurídico. Como es sabido, la mayoría de edad en España se produce a los 18 años. Por ello, es conveniente que antes de que nuestro hijo cumpla la mayoría de edad, iniciemos el proceso de declaración de incapacidad. Nos parece que es más adecuado que se lleve a cabo por los padres y que no quede para un "después" a cargo de los hermanos u otras personas. Por esa mayoría de edad, nuestros hijos podrían ser engañados y disponer de bienes, firmar compraventas y realizar diversos actos jurídicos y mercantiles en su perjuicio.

Qué es la incapacitación

Para hablar del proceso judicial de incapacitación, es preciso primero establecer lo que es la incapacitación o la declaración de incapacidad.

La incapacitación, con esa formulación negativa, puede parecer un término muy duro, e incluso cruel, pero sin embargo constituye claramente un instrumento de protección de las personas con discapacidad, y en concreto en nuestro caso, de las personas con síndrome de Down.

El artículo 49 de la Constitución Española proclama que los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con discapacidad, a las que prestarán atención especializada y las ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a todos los ciudadanos.

Por otro lado, el artículo 14 de la Constitución establece que no se puede discriminar a nadie por ninguna razón, y consecuentemente, tampoco por deficiencias de capacidad. Se pone de manifiesto así que las personas con discapacidad, al igual que ocurre ante la sociedad, son personas iguales a las demás.

Por tanto, las personas con discapacidad son sujetos de derechos y deberes al igual que todas las demás personas, no sólo por su condición de ciudadanos sino, esencialmente, por su condición de personas.

Sin embargo, debido a su discapacidad, en muchas ocasiones no pueden ejercerlos, y ese es el suplemento que el derecho debe proporcionarles, a través de ese mecanismo que se llama incapacitación, en virtud del cual, otras personas deben ejercitar sus derechos en su nombre y para su beneficio, o simplemente asistirles completando así su capacidad.

Se puede extraer de la Ley de 24 de octubre de 1.983 de Reforma del Código Civil en materia de Tutela una definición simple de la incapacitación, como la privación total o parcial de la capacidad de obrar de la persona física por sentencia y por las causas determinadas en la Ley.

La incapacitación es, pues, una declaración judicial que, después de un profundo estudio de la personalidad del supuesto incapaz y con la participación de éste en el proceso, establece si es o no capaz de gobernar adecuadamente su persona y sus bienes, pero no de forma genérica, sino estableciendo de forma concreta qué actos con relevancia social y legal puede o no puede realizar de acuerdo con las características de su condición, que el Juez ha debido comprobar minuciosamente.

Pero esa declaración judicial no crea nada nuevo, sino que pone de manifiesto en términos jurídicos la realidad personal que ha verificado, procurando siempre que sea lo menos restrictiva para el interesado.

La capacidad de obrar y, por tanto, la capacidad jurídica se presumen siempre; por eso nadie puede ser declarado incapaz, si no es por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley.

Las causas de incapacitación las establece el Código Civil en su artículo 200, que dispone que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Los procesos de incapacitación

El proceso de incapacitación es un proceso civil contradictorio, que termina con una sentencia judicial. En la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, es un proceso verbal (artículos 756 a 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Que es un proceso contradictorio quiere decir que en él tiene intervención el presunto incapaz. Es decir, el presunto incapaz puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación. Esto no es lo normal en las personas con síndrome de Down; pero piénsese en procesos de incapacitación de personas mayores, en los que pudieran existir injustos intereses económicos por parte de familiares u otras personas allegadas.

Si el presunto incapaz no comparece en el juicio con su propia defensa y representación, entonces es defendido por el Ministerio Fiscal; pero si éste fuera el que hubiera promovido el proceso, la Ley obliga al nombramiento de un defensor judicial.

Es, pues, un verdadero proceso que comienza con una demanda de la que se da traslado al presunto incapaz, para que en su caso la pueda contestar, lo que como se ha dicho no es fácil en personas con síndrome de Down, pero la garantía para el interesado es que en todo caso será representado y defendido en el proceso.

¿Quiénes pueden promover el proceso judicial de incapacitación?

Dice la Ley que son el cónyuge, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz (artículos 202 del C.C. y 757, 1 de la L.E.C.). En nuestro caso, lo normal es que promuevan el proceso los padres.

Pero si no lo promueven las personas antes mencionadas, corresponde promoverlo al Ministerio Fiscal. Por otro lado, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación y las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de una posible causa de incapacitación, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal (artículo 203 C.C. y 757, 2 y 3 L.E.C.).

No obstante lo anterior, la incapacitación de los menores de edad, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o tutela (artículos 205 C.C. y 757, 4 L.E.C.).

Pruebas en el proceso de incapacitación

Hay tres pruebas fundamentales e imprescindibles en el proceso de incapacitación, que son:

a) La audiencia de los familiares más próximos del presunto incapaz.

b) El examen del presunto incapaz por el Juez.

c) El dictamen pericial médico.

a) La audiencia de los familiares más próximos del presunto incapaz se establece como una garantía más del presunto incapaz y para un mayor conocimiento de su personalidad.

b) El examen personal del presunto incapaz por el Juez obliga al interesado a personarse en el órgano judicial, lo que siempre se ha contemplado como un momento desagradable e incómodo; sin embargo, constituye la máxima garantía del presunto incapaz, puesto que en ese momento el interesado puede expresar sus propias opiniones ante el Juez, y el Juez puede constatar por sí las propias habilidades y capacidades del interesado para el mayor detalle de los límites de la capacidad de obrar que deben establecerse en la sentencia.

c) El dictamen pericial médico o la prueba pericial médica es una prueba esencial. Lo puede aportar la persona que promueve el proceso, y si no, lo acuerda el Juez de oficio. Es la prueba esencial porque nunca se puede decidir sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico.

Es muy conveniente aportar esos informes médicos realizados por especialistas junto con la demanda, puesto que el Juzgado únicamente acordará el examen del presunto incapaz por el médico forense, persona que no tiene la especialización suficiente como para pronunciarse sobre cuestiones de la especialidad psicológica o psiquiátrica.

Y es que ocurre que, desgraciadamente, excepto en circunscripciones judiciales amplias, no existen Juzgados especializados, y aparte de que el Juez no es especialista, tampoco cuenta con un equipo multidisciplinar que pueda asesorarle en temas tan delicados como la capacidad de las personas.

Todo ello va dirigido a intentar que la sentencia judicial de incapacitación recoja fielmente la personalidad del presunto incapaz y la determinación puntual de los actos que el incapacitado puede realizar por sí mismo y los que no puede realizar.

Tratándose de personas con síndrome de Down, son muy escasas las sentencias que han establecido de forma detallada la graduación de la incapacidad, y en general se ha establecido, de forma injusta en muchos casos, la incapacitación total de las personas con síndrome de Down.

Además de todo lo anterior, dentro del proceso judicial de incapacitación el Juez tiene un papel muy importante en el desarrollo de las pruebas, y puede y debe utilizar cualquier medio probatorio para comprobar la verdadera personalidad del presunto incapaz, y poder así establecer cuál es el alcance real de su capacidad:

La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (Artículos 210 C.C. y 760.1 L.E.C.).

Por tanto, la sentencia determinará si la incapacidad ha de ser plena o total, o restringida o parcial.

Es preciso poner de manifiesto que la sentencia de incapacitación no impide que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida.

Consecuencias de la incapacitación

Como hemos visto, la sentencia debe determinar si la incapacidad ha de ser total, o parcial o graduada, y en definitiva si el sujeto es incapaz para gobernar su persona y sus bienes (incapacidad total), o sólo es incapaz para gobernar sus bienes (incapacidad parcial).

En el primer caso, incapacidad total, se establecerá el régimen de tutela, es decir, se designará un tutor, que es la persona encargada de suplir la incapacidad de la persona incapaz, cargo que recaerá en los padres, puesto que en los casos de hijos mayores de edad que fueran incapacitados no se constituye propiamente la tutela, sino que se rehabilita la patria potestad (Artículo 171 C.C.). Los padres podrán en testamento designar tutor para después de su muerte (Artículo 223 C.C.).

En el caso de incapacidad parcial, se establecerá la institución de la curatela y por tanto se designará al curador, que es la persona encargada sólo de la asistencia del incapaz en los actos que él no pueda realizar por sí sólo, que son en general todos aquellos actos de administración de los bienes y patrimonio del incapaz.

La incapacitación parcial en las personas con síndrome de Down

Debemos plantearnos ahora cuál puede ser la conducta a seguir en el caso de nuestros hijos con síndrome de Down. Aunque las personas con síndrome de Down tienen mucho en común, cada una de ellas, así como su situación personal y familiar, son diferentes. Los principios generales y la filosofía que defendemos quienes desde hace muchos años trabajamos para ellas deben ser aplicados de un modo individual y personalizado, tratando de acertar siempre en beneficio de una persona concreta, con su nombre, sus apellidos, su edad, su personalidad, sus circunstancias.

Como acabamos de ver, la legislación española nos permite hoy en día una flexibilidad y una graduación en los niveles de incapacitación en sentido jurídico que facilita la adecuación a cada una de las personas. Tradicionalmente, se han emitido siempre fallos de incapacitación total. A nosotros nos parece que, además de no ajustarse siempre a la realidad, pueden darse situaciones injustas. Conviene reflexionar para que las decisiones que se tomen no se basen en la comodidad de los padres y en quitarse problemas de encima, sino en el bien del hijo.

En alguno de los fallos judiciales que ya han sido emitidos se recoge que un fallo de incapacitación total "redundaría en perjuicio de la persona afectada porque cercenaría injustificadamente una libertad y autonomía de la que goza en determinados aspectos de su vida, y no contribuiría por otro lado a reforzar la protección que precisa".

Como puede deducirse de este párrafo, podría suceder que en algunos casos en los que se falle una incapacitación total, en el fondo se considere que la persona a quien se refiere tiene dificultades muy graves, y no se espera ni se confía en una evolución a mejor. Puede que así sea y se ajuste, por tanto, a la realidad. Pero puede también suceder que sea una consecuencia de la ignorancia de la familia, o de los peritos, o de la autoridad judicial. Como, a lo mejor, se trata de una persona con síndrome de Down de 18 años, es posible que realmente muestre en ese momento un grado de inmadurez bastante notable, lo cual complica el pronóstico. Pero podría también ser reflejo de una actitud negativa en torno a esa persona, en virtud de la cual ya no se está dispuesto a ayudarle a madurar, a adquirir cotas más altas de autonomía y responsabilidad.

En definitiva, como una vez oí decir a una madre, puede suponer "añadir más limitaciones y barreras, en este caso externas (jurídico-legales), que las que la propia biología ha marcado".

Es absolutamente necesario, pues, que en cada una de las situaciones particulares se sopesen muy bien los pros y los contras, y se trate de discernir y de defender qué es lo más adecuado para el presunto incapaz: sin añadirle más "incapacitación" que la que tiene, ni cerrar los ojos a una realidad que aconseja suplir totalmente su capacidad para obrar.

Es necesario tener en cuenta también que, si las circunstancias que han concurrido en un momento para hacer un tipo de declaración después cambian, podría iniciarse otro proceso para que el juez falle otra vez en función de la situación nueva.

Desde nuestra experiencia, actualmente la mayoría de las personas con síndrome de Down pueden progresar y madurar lo suficiente como para regir por sí mismas muchos aspectos de sus vidas y de sus personas. La dificultad puede plantearse cuando se inicia el proceso a los 18 años de edad, y aún no muestra suficiente madurez. Vemos cada vez con más frecuencia que, si se les ha dado formación adecuada y oportunidades, progresan en los años posteriores. No tiene por qué producirse un "parón", un estancamiento, un algo definitivo como antes se creía. Lo que realmente ahora sorprende es la madurez progresiva que van alcanzando con los años.

Pero hemos de admitir que existe un porcentaje de personas con síndrome de Down que progresan poco, para las que no es previsible que lo hagan más adelante hasta el grado de que sean capaces de valerse por sí mismas en la mayoría de los actos de su vida. Para ellas lo más justo y beneficioso será tener la declaración de incapacidad total.

Es indispensable que los abogados a quienes se confía llevar a cabo el expediente, estén bien informados sobre la realidad de la persona para la que se inicia el proceso; pero también sobre la realidad actual de muchas personas con síndrome de Down que en su vida cotidiana, en su trabajo, en su autonomía, muestran que no es justo ponerles la etiqueta de "incapacitación total", por el mero hecho biológico de tener 47 cromosomas. Hasta hoy, bastaba "ver la cara"; ahora hay que "conocer su interior".

Conclusión

Pensamos, pues, que para muchas personas con síndrome de Down lo preferible y adecuado es la incapacitación parcial, y el establecimiento de la curatela y no de la tutela, porque son capaces para gobernar su persona en gran parte de los actos de su vida, pero sin embargo son incapaces, o más bien tienen una capacidad de obrar limitada para la comprensión y ejecución de gestiones económicas de carácter complejo, superior al ejercicio de actos de simple administración y de uso cotidiano, tales como compras de escaso valor, utilización de medios de transporte público, mantenimiento de cuentas bancarias de escasa cuantía, y otros pequeños actos de simple administración, en el entorno social en el que se desenvuelven diariamente.

¿Cuáles serían los actos para los que no están capacitadas la generalidad de las personas con síndrome de Down?

Es muy difícil hacer una prolija descripción de dichos actos, pero en general podríamos decir que son todos aquellos para los que el tutor en el caso de incapacitación total necesita autorización judicial, que son los que se establecen en los artículos 271 y 272 del Código Civil, y que son los siguientes:

1.- Enajenar o gravar bienes inmuebles, objetos preciosos y valores mobiliarios, o adquirirlos.

2.- Renunciar derechos, así como realizar transacciones.

3.- Realizar la partición de la herencia, o la división de una cosa común.

4.- Aceptar, sin beneficio de inventario, cualquier herencia, o repudiar ésta.

5.- Hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6.- Ceder bienes en arrendamiento.

7.- Dar y tomar dinero a préstamo.

8.- Donar bienes o derechos.

9.- Ceder bienes inmuebles a título de precario o comodato.

10.- Garantizar deudas ajenas.

11.- Celebrar contratos de arrendamiento financiero.

12.- Constituir sociedades civiles o mercantiles.

13.- Aportar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles, o industrias a sociedades capitalistas.

Se dice que la incapacidad total supone la muerte civil de la persona. Nos parece que no es en absoluto beneficioso ni adecuado para el desarrollo de muchas personas con síndrome de Down, y para su efectiva integración social, la declaración sistemática y generalizada de incapacitación total. Por el contrario, la incapacitación parcial debe ser muy seriamente considerada como acto que se ajusta mucho más a la realidad actual y a la dignidad de estas personas.

Miguel Torre es abogado y padre de un hijo con síndrome de Down (e-mail: mtorre@jet.es). María Victoria Troncoso es Licenciada en Derecho y presidenta de la Fundación Síndrome de Down de Cantabria (e-mail: downcan@infonegocio.es).